一、目前版权界对于“临时复制”问题的主要分歧

  在版权法意义上,所谓临时复制（亦称暂时复制，Temporary Copy），是指一项作品从计算机外部首先进入该计算机随机储存器（RAM, Random Access Memory），并停留于此，最终因为计算机关机、重起、后续信息挤兑等原因消失于随机储存器的过程。

  在版权界，诸多学者参与到了“临时复制”问题的讨论中来，其争议的焦点首先表现为：临时复制是否构成版权法意义上的复制；关系到作品版权人及作品访问者的切身利益，因而引发了世界范围的激烈争论。。

  1995年9月，美国政府负责推动全国信息基础设施（NII, National Information Infrastructure）工程的“信息基础设施任务组织”（IITF, Information Task Force）公布了题为“知识产权和国家信息基础设施”（Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights）的研究报告。[1]该研究报告即是被版权界人士经常提起的“美国白皮书”。正是由于该白皮书极力主张把临时复制纳入传统版权法意义上的复制，从而在全世界范围内引发了一场激烈的“临时复制之争”。

  经过激烈的争论，目前国际上对这个问题主要形成了三种观点：1） “肯定说”，主张临时复制应被视为传统版权法意义上的复制，传统版权法意义上的复制权制度应当适用于临时复制；美国白皮书所持该观点；2）“否定说”，主张临时复制并不构成复制，其与传统版权法意义上的复制有着本质的区别，因此，传统版权法中的复制权制度不应适用于临时复制；很多发展中国家持该观点；3）“折中说”，认为临时复制符合复制的本质特征，但应对临时复制作出特别的限制和例外。国内的学者对于临时复制也纷纷发表了自己的看法，主要集中于后两种观点。[2]

  二、对“临时复制之争”各家观点的评析

  版权法，英文名称即为Copyright Law, 如果将其直译，就是“复制权法”。可见复制权在版权法中占有何等重要之地位，乃版权法之核心概念。

  而临时复制问题正是触及了版权法最为敏感的神经。如将临时复制纳入传统复制范畴，显然对版权人有利，扩大了版权人的专有权范围，扩大了其对信息的垄断权；如将临时复制排除在传统复制之外，显然对作者之外的作品使用人有利，增强了作品的流通性，降低了他人获得利用社会已有文化成果的成本。

  正是基于上述原因，作为知识产权成果的最大输出国，必然坚持主张将临时复制纳入传统复制之中，这样对其国家利益极为有利。有国内学者分析道：美国白皮书作出这样的报告是有其深刻的经济原因背景的。据美国 “国际知识产权联盟”（International Intellectual Property Alliance）发布的《美国经济中的版权工业：1998年度报告》称，1996年美国核心版权工业的出口和对外销售达到601.8亿美圆，第一次超过农业、汽车业和飞机制造业，成为出口份额最大的部类。由此可见，有效地保护美国作品的版权，对于美国经济和对外贸易发展非常重要。因此，美国白皮书得出临时复制符合美国版权法中复制的概念，应将其纳入传统复制权制度的结论，并非偶然，而是有着深刻的经济背景，适应了其国内经济发展、扩张的社会需要。[3]

  紧随美国之后的是英国。英国版权法明文将临时复制包含在复制的概念之中。该法将复制概念根据不同的被复制对象作了区别定义：如其第十七条第2款规定：“关系到文学、戏剧、音乐或艺术作品，复制系指以任何物质形式再现作品。此种复制包括种用电子手段将作品存贮于任何介质中”。第十七条第6款又明确规定：对任何作品的复制都包括制作暂时性的或附属于作品其他用途的复制件。目前，诸如英美这样把临时复制完全套用传统复制权制度的立法体例并不多见。

  中国，作为发展中国家，对于世界各国先进的文化，有着较于发达国家更为强烈的学习、吸收和引进需求。有国内同样学者从国家利益出发，认为我国是版权作品的进口国，若临时复制构成复制，那么将极大地妨碍国内用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品信息。[4]

  法律、社会科学，作为上层建筑的一部分，必然要受到经济基础的左右。无论是国内，还是国际上，对于社会科学的学术研究，不可避免的打上了局部经济利益或者是国家利益的烙印。但是，学术研究的对象——社会科学，并不是国家利益、局部利益的简单翻版，它有着自身的规律，有着超越利益冲突的内在发展规律。如果将社会科学学术研究，简单的归结为利益集团的说教工具，其不仅是对于学术研究的亵渎，同样对于全社会的最长远、最根本的利益有害。学术研究，是发现、发展、论证真理的工具，预置的利益立场可以成为学术研究的动机、倾向，但是，绝不能成为论证的论据，否则，其将不成其为学术，仅能称其为“舆论”。

  此外，也有学者从学术分析的角度，对于将暂时复制构成复制提出了质疑。其理由是：如果临时复制构成复制，会导致将版权延伸为一种新的数字化使用权，因为在互联网上如果将暂时复制置于版权人的控制之下，那么受保护客体在互联网上每一次的传输以及随后的下载和屏幕显示都构成复制，这样的话，无论网上浏览，发电子邮件，观看数字化文件等都必须获得版权人的授权，其结果就将版权延伸成为一种新的数字化使用权，而这种使用权是与版权保护的一贯原则相冲突，因为版权保护并不限制消费性行为或信息的接收。[5]

  笔者认为，这种担忧是完全没有必要的。目前网上供人浏览的作品，通常通过两种途径存在于互联网的服务器上。其一，版权人亲自将作品上传于网站服务器；其二，版权人授权网络内容服务商（ICP, Internet content Provider）将作品上传于网站服务器。无论版权人通过哪一种途径，其目的都是一致的：供他人浏览。如果版权人仅允许部分符合条件的网络用户浏览其作品，那么他完全可以通过技术手段进行限制与授权。目前，网上浏览作品的逐一授权方式有：进行网上支付、用户登记注册或者输入身份识别口令等等。如果版权人需要限制他人浏览，需要限制他人临时复制自己的作品，完全可以通过上述经济、高效、成熟的技术手段予以实现。如果ICP（可能是版权人自身，也可能是经授权的专业ICP）没有设置任何限制手段限制区分网络用户，那么，应该认定他已经默许所有的网络用户都可以浏览其作品，即都默许了他人可以临时复制其作品。

  因此，承认“临时复制权”为版权人的专有权，并不妨碍目前公众对于普通网络信息的浏览。目前网络用户可以自由访问绝大多数的网络信息，其合法性基础即是版权人已经默许他人可对其作品进行临时复制。

  通常意义上的复制，是指从数据源中读出数据,源数据保持不变,然后将该数据以某一种物理形式写到另一处。该物理形式和源数据的形式可以不同。当源数据不变，通过某种技术手段又生成与源数据内容一致的备份数据，即构成“复制”。从这个意义上分析，“临时复制”应当属于“复制”范畴。此外，《伯尔尼公约》所确认的“复制”范畴也包括了“临时复制”形式，其第9条第1款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”

  但是，复制有多种形式，“临时复制”仅为其中一种。事实上，传统版权法所定义的“复制”往往指的是“长久复制”。如我国《著作权法》第十条第5款规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。日本《著作权法》第二条第1款第15项规定：“复制：指使用印刷、照相、复印、录音、录像或其他方法进行有形的再制作”。尽管上述立法在逻辑上没有将“临时复制”排除在“复制”之外，但从其所列举的“复制”的具体方式上，我们不难发现这些复制方式都是倾向于诸如印刷等能够长久保存复制件的“长久复制”。传统版权法正是以“长久复制”为基础建立了一整套“复制权”制度。

  赋予版权人复制权，正是为了防止作品被任意的制作复制件，避免版权人难以从自己的作品创作中得到应有的收益或者回报。对于印刷、复印、拓印、录音等形式的非法复制，对于版权人的侵害后果要远远大于“临时复制”。因为，临时复制具有不同于长久复制的根本属性，即复制件保存的暂时性，这种暂时性往往表现为几秒钟或者几分钟。因此，“临时复制”对于版权人的“杀伤力”要远远小于“长久复制”。因此，我们有必要将“临时复制”与“长久复制”进行明确的区分。是否有必要套用规范“长久复制”的手段来规范“临时复制”成为我们必须思考的问题。

  综上，笔者认为，我们首先应当承认“临时复制”为复制之一种形式，因为，“临时复制”与“长久复制”存在本质上的共性，即生成了与源数据具有相同内容的数据载体，这是不争的事实；其次，我们应当充分认识到“临时复制”有别于传统版权法所确认的“复制”，传统的版权法是针对“长久复制”而设置了复制权，我们不应将“长久复制”等同于“临时复制”。

  正是基于上述分析，国际上开始出现了另一种声音——“折中说”，即首先坚持将临时复制纳入复制范畴，其次主张要对临时复制进行特别限制和例外。

  1997年12月，欧盟委员会收到了一份关于协调信息社会版权和有关权利规则指令的建议。该建议主张，复制应当包括一切直接的或间接的、暂时的或永久的、在线的或离线的、物质的或非物质的形式。同时，它又主张类似于互联网上的浏览存取，属于技术性的没有独立经济价值的复制应当排除在复制权之外。[6]

  该建议的态度，即是典型的“折中说”。其一方面主张复制包含了临时复制形式；另一方面，主张应将属于技术性的没有独立经济价值的复制排除在复制权之外。该主张不仅承认了临时复制所具有的复制本性，承认了临时复制与长久复制之间的共性，而且充分考虑到了临时复制所具有的个性，因此，主张将技术性的没有独立经济价值的临时复制排除在复制权之外，不失为给予临时复制正确定位的崭新视角。

  但是该学说，并非完美无缺。首先，对于抽象的“技术性、无独立经济价值”标准极难把握，究竟何种复制属于“技术性、无独立经济价值”的浏览由谁来判断？它在解决了一个难题的同时，又生成了另一个难题。其次，该学说认为互联网上的浏览存取属于满足上述两项条件的临时复制，事实上，临时复制之争的缘起正是由于各方考虑到将来互联网浏览将成为作品传播、利用的主要方式，对版权人而言具有巨大的潜在经济价值，因而极力争取“临时复制权”。有学者认为，将来有些作品的利用可能主要地、甚至完全地依赖于临时复制，如果公众几乎都通过计算机在网络上“read”某部作品而并不进行长久复制，那么不承认暂时复制为复制之一种，将使版权人的利益无从得以保障。因此，根据这样的分析，如果将浏览排除于临时复制之外，似乎临时复制存在本身是否还有意义，就变为另一个值得重新思索的问题。

  此外，《世界知识产权组织版权条约草案（1996）》曾在临时复制问题上试图有所创新。该草案第赋予文学和艺术作品的作者授权复制其作品的专有权，包括以任何方式或形式（不论永久或暂时）直接或间接复制其作品。该条款即明确表示临时复制为复制之一种；其依据是伯尔尼公约第9条第1款：受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。同时，该草案第7条第2款规定：在暂时复制的目的仅为使作品可感知的情况下，或在复制具有短暂性或偶然性的情况下，只要复制发生在作品经作者授权或法律许可而使用的过程中，可以对复制权作出特别限制。[7]

  该主张与上述建议中的主张在本质上是相同的，即同样首先坚持临时复制为复制（即传统版权法意义上的复制）之一种，同时主张对于临时复制权应在一定条件下进行特别限制。但是，笔者认为该主张实际上几乎没有借鉴意义。因为，临时复制之目的绝大多数为暂时再现作品，何况如果是在版权人授权或法定许可的前提下所为，理所当然要作出限制。它实际上完全回避了如何进行限制，这一更为根本性、更为关键的问题。尽管如此，由于发展中国家极力反对将临时复制视为复制，作为发展中国家代表努力的结果，1996年12月的版权条约草案删除了该条款，并且最终没有出现在《世界知识产权组织版权条约》的正式文本中。

  上述两项国际性的“建议”在如何正确定位“临时复制”上可谓作出了极为有价值的探索和尝试。其积极性在于，他们一方面都没有人为地抹杀“临时复制”与“长久复制”亦或“复制”之间的共性；另一方面都充分认识到了“临时复制”区别于“长久复制”的个性；并在上述前提之下，积极寻求“临时复制”在版权法中的正确定位。遗憾的是，尽管其认识比之“同一说”与“否定说”已有进步，但是最终仍然无法给予我们一个较为妥善的解决方案，为什么正确地认识到了其中深层次的关系，但又找不到解决的佳径呢？实在让人费解。

  三、临时复制在版权法中的正确定位

  通过上述理性分析，我们不难发现“肯定说”与“否定说”走了两个极端，前者仅认识到了临时复制与长久复制具有共性，但是否认了临时复制独立于长久复制存在的个性；后者一味强调了临时复制的个性，全面否认了其与长久复制之间的共性，不承认其为复制之一种。他们的认识都是片面的，他们的动机往往带有浓厚的预置利益立场色彩，因而其所作的学术分析必然明显的偏向一方，这是不科学的。

  而“折中说”不仅认识到了临时复制与长久复制之间的共性，承认了临时复制与长久复制都是复制的两种不同的表现形式，并且同时认识到了临时复制不同于长久复制的个性特征，并试图在此中间取得某种利益平衡。但是其失败之处在于，它并没有认识到临时复制与长久复制的真正区别之所在，它存在着严重的逻辑矛盾：一方面，“折中说”认为临时复制与长久复制都是复制，都应适用传统版权法的复制权制度；另一方面，“折中说”又企图找出不具有版权意义的“复制”，并试图将其排除在“复制”之外。简而言之，它既承认临时复制为复制之一种，又企图否认一部分临时复制为复制。在回答如何对临时复制进行筛选、何为应该排除在复制范围之外的临时复制之时，它必然要么含糊其词，要么根本答不对题，从逻辑的角度分析，这样的尝试必然是失败的。“折中说”的最后一个选择，也许就是要求法律强行将部分临时复制排除在复制之外，但是，这样一种强行立法行为由于缺乏起码的法哲学基础、社会实践基础，必然会招致强烈的批评，因为，法律无论将哪一部分本该属于复制的临时复制排除在外，都会招致相应利益主体的自发抗议和反对。

  笔者认为，“折中说”的致命缺陷在于，它仅认识到临时复制与长久复制存在区别，但没有充分认识到，这种区别是一种“量”的区别，而非“质”的区别。我们判断某一概念的种属性，其标准应当是其“质”，而非“量”。既然临时复制与长久复制在“质”上都归于“复制”，那么，临时复制就不可能存在于“质”之外；对于“量”上的区别，我们应该通过“量”的区别的定位加以区分。

  基于上述分析，笔者认为，首先我们应当肯定版权人具有复制权，其中既包含了长久复制权，同时包含着临时复制权。任何他人非经版权人合法授权或者法定许可，而对作品为长久复制行为或者临时复制，都应当认定为侵权，两者在“质”的层面是同一的。

  但是考虑到临时复制与长久复制客观上存在“量”的区别，这种“量”的区别主要表现在：1）前者产生的复制件存在的时间具有暂时性，而非长久性；2）前者产生的复制件的再复制性和再传播性要远远低于后者产生的复制件。归根结底，侵害临时复制权的“杀伤力”要远远小于侵害长久复制权的后果。基于上述认识，笔者认为，在对两种侵权的法律预设惩戒力度上应当加以区别。如引用刑法理论，即可谓“罪刑相适应”：“罪”重，则“刑”重；“罪”轻，则“刑”轻，但两者均是基于“有罪”的前提之下。

  综上，笔者的立场是：承认临时复制为复制之一种，承认临时复制权为版权人的专有权；但是，反对将原本适用于“长久复制”的版权法体系简单地套用在“临时复制”身上，在承认非法临时复制为侵权的前提，在法律惩戒力度上应当有别于传统侵害复制权的力度，前者应当轻于后者。

  四、结语

  先前对于“临时复制”问题的讨论，往往停留于问题的表面，大家耗费了太多的精力用于“概念之争”，而其中更有一部分人完全是从预置利益立场出发，将学术谈论引至极端，最后成为“舆论”的一部分，对于问题的根本解决毫无裨益。

  笔者应当通过分析发现“临时复制”与传统版权法所保护的“长久复制”之间有着“质”上的共性以及“量”上的差别性。并认为：“临时复制”与“长久复制”都是“复制”，鉴于传统版权法中的复制权制度完全针对长久复制而设计，临时复制不应全盘照搬长久复制的法律规范体系；鉴于非法“临时复制”的危害性远小于非法“长久复制”的危害性，因此对于前者的法律预设惩戒力度应当要小于后者。

  （游闽键 马远超）

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[1] 参见：www.uspto.gov/web/offices/com/doc/ipnii/网址所载研究报告全文；

[2] 参见应明：《作品在计算机互联网络上向公众传播行为的法律调整》，载于《著作权》1997年第1期；

参见张海燕：《计算机网络数字传输的版权保护》一文，资料来源http://www.netlawcn.com

[3]参见网址http://www.iipa.com/，转引于张海燕：《计算机网络数字传输的版权保护》一文

[4]参见袁泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，载于《中外法学》1998年第1期；

[5] 参见薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，《知识产权文丛》第一卷，第90页。

[6] 参见：“Proposal for Directive harmonizing aspects of rules on copyright and related rights in the information society”,December 10,1997.转引于张海燕：《计算机网络数字传输的版权保护》一文

[7] 参见米哈依•菲彻尔：《21世纪到来之即的版权和有关权》，《著作权》1999年第2期。